A. Poteri di ispezione in loco e l’approccio del Consiglio della concorrenza turco
L’articolo 15 della legge n. 4054 sulla tutela della concorrenza (“Legge n. 4054”) autorizza gli esperti dell’Autorità turca garante della concorrenza (“Autorità”) a effettuare ispezioni presso le imprese e le associazioni di imprese quando ciò sia necessario per l’esercizio delle loro funzioni ai sensi della legge. Di conseguenza, gli esperti possono esaminare e copiare i libri, i documenti e i registri elettronici delle imprese durante le ispezioni in loco. Tuttavia, tale potere non è illimitato.
L’autorità amministrativa deve esercitare i propri poteri legali rigorosamente entro i limiti dell’“oggetto e finalità” definiti dalle accuse e dai sospetti che giustificano l’ispezione. La giurisprudenza del Consiglio della concorrenza (“Consiglio”) afferma chiaramente che tale potere deve essere collegato all’oggetto dell’indagine[1].
Sebbene il Consiglio goda di un ampio margine di discrezionalità nelle valutazioni tecniche, la giurisprudenza sottolinea che il principio di proporzionalità costituisce il criterio fondamentale per il controllo di legittimità degli atti amministrativi[2]. Tale approccio è determinante per definire la natura giuridica delle ispezioni in loco. Un’ispezione rappresenta un potere limitato volto a chiarire una specifica ipotesi di infrazione. Qualora la raccolta di dati digitali si estenda a insiemi di dati di grandi dimensioni non pertinenti all’indagine, ciò solleva criticità nelle fasi della “necessità” e della “proporzionalità” del test di proporzionalità.
Nella prassi del Consiglio, l’ambito dei poteri di ispezione in loco si è ampliato nel tempo. In diverse decisioni, il Consiglio ha considerato l’esame della corrispondenza e-mail e degli archivi digitali interni come una pratica standard. Quando i dati vengono raccolti e selezionati in loco, una copia dei documenti acquisiti viene lasciata all’impresa. Qualora siano coinvolti documenti coperti da privilegio (ad esempio, comunicazioni tra avvocato e cliente), le obiezioni vengono sollevate in quel momento e i documenti identificati come privilegiati vengono esclusi dagli atti mediante verbali redatti in loco[3].
Qualora l’esame in loco non sia possibile, i dati possono essere copiati e trasferiti presso la sede dell’Autorità per essere esaminati e selezionati. In tali casi, è fondamentale determinare se e come le imprese possano far valere il privilegio e in quale fase tale diritto possa essere esercitato[4].
In effetti, quando i dati vengono copiati e trasferiti presso la sede dell’Autorità, possono sorgere questioni relative alla gestione delle obiezioni fondate sui diritti delle imprese e alla tutela delle loro rivendicazioni di privilegio. Infatti, “i processi di raccolta delle prove digitali comportano grandi volumi di dati, che possono includere informazioni e documenti privilegiati”[5].
La Commissione europea (“Commissione”) riconosce la validità dei poteri di raccolta dei dati solo se essi rimangono limitati all’oggetto e alla finalità dell’indagine, rispettano il diritto di difesa e sono conformi al principio di proporzionalità[6].
In Türkiye, secondo la prassi tradizionale dell’Autorità in materia di ispezioni in loco, il processo di selezione dei dati viene effettuato presso l’impresa. Alcune prove individuate attraverso tale processo vengono trasferite presso la sede dell’Autorità mediante CD o dispositivi di archiviazione esterni per un ulteriore esame. Copie dei documenti raccolti vengono altresì lasciate all’impresa, come riportato nei verbali e consegnate ai rappresentanti autorizzati. Di conseguenza, eventuali rivendicazioni o obiezioni relative al privilegio vengono trattate contestualmente.
Nella decisione di indagine del 01.10.2018, n. 18-36/583-284, l’Autorità ha esaminato le contestazioni secondo cui la raccolta di prove digitali violerebbe i diritti di privilegio. Facendo riferimento all’articolo 15 della Legge n. 4054, l’Autorità ha confermato il proprio potere di raccogliere prove digitali e ha dichiarato che, durante le ispezioni in loco, attribuisce un “valore hash” ai dati raccolti e archiviati su CD. Una copia sigillata del CD viene lasciata all’impresa. Su tale base, l’Autorità ha concluso che la copia dei dati in formato digitale non costituisce un atto illecito[7].
B. Acquisizione di immagini dei dati digitali e principio di proporzionalità
La sezione A del presente articolo illustra i poteri di ispezione in loco del Consiglio della concorrenza e il suo approccio all’acquisizione di immagini dei dati digitali. In tale contesto, si può fare riferimento alla recente decisione di rilievo della Corte costituzionale turca, che ha esaminato le contestazioni secondo cui i poteri ispettivi del Consiglio sarebbero incostituzionali e lesivi dei diritti e delle libertà fondamentali.
Nella decisione del 06.11.2025 (fascicolo n. 2023/174, decisione n. 2025/224), la Corte costituzionale ha concentrato il proprio esame sull’espressione “ove ritenuto necessario” contenuta nell’articolo 15 della legge n. 4054. In tal modo, la Corte ha operato un bilanciamento tra flessibilità normativa e prevedibilità costituzionale, riconoscendo che, in particolare nella regolazione economica, il legislatore può fare ricorso a un certo grado di astrazione in ambiti tecnici. Anziché adottare un modello normativo rigido e restrittivo, la Corte ha privilegiato un quadro suscettibile di concretizzazione attraverso l’interpretazione, alla luce della natura dinamica del diritto della concorrenza. La valutazione della Corte ha posto particolare enfasi sull’esigenza di rapidità ed efficacia nelle ispezioni in loco.
La Corte ha implicitamente riconosciuto che le pratiche anticoncorrenziali sono spesso realizzate in modo occulto e che le prove possono essere rapidamente distrutte; richiedere un’autorizzazione giudiziaria preventiva potrebbe pertanto rendere inefficace l’applicazione del diritto della concorrenza. La decisione dimostra che la Corte attribuisce priorità alla tutela dell’ordine economico nel definire i limiti costituzionali dei poteri amministrativi.
In questo contesto, una delle pratiche più controverse nelle ispezioni digitali è l’acquisizione dell’immagine del sistema. La duplicazione integrale di un disco rigido o di un server comporta inevitabilmente l’acquisizione, da parte dell’Autorità turca garante della concorrenza, di grandi volumi di dati non pertinenti all’indagine. Ciò rende essenziale l’applicazione del principio costituzionale di proporzionalità.
L’analisi di proporzionalità richiede una valutazione in tre fasi:
- l’acquisizione di immagini digitali è idonea ai fini dell’indagine?
- è necessario ottenere i dati digitali in questo modo?
- esiste un equilibrio ragionevole tra la raccolta dei dati digitali e la presunta infrazione oggetto di indagine?
Se è possibile effettuare un esame mirato limitato a specifiche cartelle, intervalli temporali o account di dipendenti, l’acquisizione dell’immagine dell’intero sistema potrebbe non soddisfare il requisito della necessità.
La prassi dell’Unione europea fornisce indicazioni utili. Sebbene la Corte di giustizia dell’Unione europea (“CGUE”) riconosca gli ampi poteri di indagine della Commissione europea nei procedimenti in materia di concorrenza, essa afferma costantemente che tali poteri devono essere collegati a un “sospetto specifico e concreto di infrazione”[8]. I poteri ispettivi della Commissione sono soggetti a controllo giurisdizionale e devono essere interpretati restrittivamente alla luce dei diritti fondamentali. La CGUE ha sottolineato che l’ambito di una decisione di ispezione deve essere chiaro e preciso e che le imprese devono conoscere la natura dell’infrazione sospettata al fine di esercitare i propri diritti di difesa. Ha inoltre riconosciuto che tali poteri non possono essere esercitati in modo arbitrario e costituiscono un’ingerenza nei diritti fondamentali. Tale giurisprudenza dimostra che strumenti di ampia portata, come l’acquisizione di immagini digitali, devono operare entro limiti ben definiti[9].
Nel sistema giuridico turco, e in linea con la giurisprudenza della Commissione, l’articolo 15 della legge n. 4054 è stato modificato il 16.06.2020 al fine di chiarire le modalità di esame dei dati digitali. Successivamente, il Consiglio della concorrenza ha adottato le Linee guida sull’esame dei dati digitali nelle ispezioni in loco del 08.10.2020 (decisione n. 20-45/617) (“Linee guida sulle ispezioni digitali”). Le Linee guida prevedono che i dati copiati durante le ispezioni in loco beneficino della tutela del privilegio, ove applicabile. Tuttavia, esse non specificano i dettagli procedurali relativi al momento e alle modalità con cui devono essere sollevate le eccezioni di privilegio.
C. Ricerche per parola chiave e il problema della pertinenza
Il filtraggio basato su parole chiave costituisce la struttura tecnica delle ispezioni digitali. Tuttavia, la corrispondenza con una parola chiave non implica necessariamente la presenza di prove collegate a un’infrazione. Nella prassi dell’UE, il processo di “relevance review” durante le ispezioni è soggetto a specifiche garanzie procedurali. Nella causa Deutsche Bahn c. Commissione[10], il Tribunale ha sottolineato che la Commissione deve esercitare i propri poteri ispettivi entro i limiti dell’infrazione sospettata, affermando che la raccolta di prove relative a questioni non comprese nella decisione di ispezione può essere illecita.
Un dibattito analogo esiste in Türkiye. In diverse decisioni del Consiglio della concorrenza, la corrispondenza digitale ottenuta durante le ispezioni è stata utilizzata come prova chiave. Tuttavia, il legame tra tale corrispondenza e l’ambito dell’indagine non è sempre chiaro. Pertanto, il metodo di definizione dei set di parole chiave e la trasparenza del processo di filtraggio sono fondamentali per l’efficace esercizio del diritto di difesa.
Tecnicamente, le ricerche per parola chiave funzionano come meccanismo di filtraggio che isola i documenti potenzialmente rilevanti all’interno di grandi insiemi di dati. Nella pratica, tuttavia, questo metodo agisce come una soglia invisibile che determina l’ambito delle prove. La scelta delle parole chiave, delle varianti linguistiche, degli intervalli temporali e degli account degli utenti definisce di fatto il corpo delle prove nell’indagine.
Di conseguenza, definire il set di parole chiave non è soltanto una scelta tecnica, ma un atto con conseguenze giuridiche. Se il set di parole chiave è troppo ampio, grandi volumi di dati non pertinenti potrebbero rientrare nell’ambito dell’esame; se è troppo ristretto, si rischia di trascurare dati potenzialmente rilevanti. Il processo di selezione delle parole chiave dovrebbe dunque essere considerato un dominio tecnico in cui gli elementi di “necessità” e “proporzionalità” del test di proporzionalità vengono messi in pratica.
Un altro problema è la confusione tra “corrispondenza” e “pertinenza”. I sistemi digitali possono identificare tutti i documenti contenenti un determinato termine, ma non tutti tali documenti sono collegati all’infrazione sospettata. Nel diritto della concorrenza, termini come prezzo, mercato, quota, sconto e assegnazione sono comunemente utilizzati in contesti commerciali ordinari e possono assumere significati diversi a seconda del contesto.
Per questo motivo, le sole corrispondenze per parola chiave non possono essere considerate prove di infrazione; contenuto e contesto devono essere valutati separatamente. Altrimenti, le ricerche per parola chiave rischiano di diventare un “meccanismo automatizzato di generazione di sospetti”. È quindi essenziale che il processo di revisione combini competenza tecnica e valutazione legale, per garantire la protezione effettiva del diritto di difesa.
La trasparenza nelle ricerche per parola chiave rappresenta una preoccupazione separata. Se i criteri di filtraggio e i parametri di ricerca non sono chiaramente registrati nei verbali dell’ispezione, il successivo controllo giurisdizionale potrebbe essere ostacolato. Documentare quali parole chiave sono state selezionate e sulla base di quali criteri fornisce certezza giuridica all’Autorità turca garante della concorrenza e concretizza il diritto di difesa dell’impresa. Nella prassi dell’UE, regole procedurali più dettagliate sul filtraggio sono considerate utili a ridurre il rischio di arbitrarietà nelle ispezioni digitali. Sviluppare una trasparenza procedurale simile in Türkiye rafforzerebbe la legittimità del regime delle prove digitali.
Infine, le ricerche per parola chiave comportano un rischio di espansione ex post. Se i documenti scoperti durante l’ispezione generano nuovi sospetti, potrebbe essere possibile ampliare i termini di ricerca. Tuttavia, tale espansione deve rimanere entro i limiti della decisione di ispezione originale.
Altrimenti, un’ispezione autorizzata inizialmente per una specifica contestazione potrebbe evolversi in una ricerca generale di dati. Per questo motivo, qualsiasi ampliamento del set di parole chiave dovrebbe essere debitamente giustificato e registrato, come richiesto dai principi di proporzionalità e certezza giuridica.
D. Privilegio Avvocato-Cliente
Il privilegio avvocato-cliente costituisce un elemento fondamentale del diritto di difesa nelle indagini in materia di concorrenza. Questo principio è chiaramente riconosciuto nella giurisprudenza dell’UE. Nella causa AM & S Europe c. Commissione[11], la Commissione ha accettato che la corrispondenza tra un avvocato indipendente e un cliente debba essere protetta e considerata parte integrante del diritto di difesa.
Nella causa Akzo Nobel c. Commissione[12], invece, la Commissione ha stabilito che le comunicazioni con avvocati interni all’impresa non rientrano nell’ambito del privilegio legale. Tale decisione traccia un confine importante per la protezione delle comunicazioni aziendali.
Nel sistema giuridico turco, queste decisioni di riferimento della Commissione trovano efficace riscontro nella prassi del Consiglio della concorrenza. Sebbene la legge turca non disciplini esplicitamente il privilegio legale, vi è un chiaro bisogno di una protezione analoga basata sul diritto di difesa e sul principio di indipendenza della professione forense. Nella prassi, il Consiglio della concorrenza pone particolare attenzione alla tutela della corrispondenza con avvocati esterni, in linea con gli standard internazionali. Tuttavia, le procedure e i limiti di questa protezione rimangono poco chiari, creando la necessità di regole più definite su come i documenti contenenti consulenza legale debbano essere filtrati durante le ispezioni digitali.
In AM & S Europe e Akzo Nobel, la Commissione riconosce che le comunicazioni tra avvocato e cliente non possono essere divulgate né essere oggetto di obbligo di divulgazione in procedimenti amministrativi o giudiziari. Questo principio costituisce una forma di protezione generalmente riconosciuta sotto il termine di “privilegio avvocato-cliente”, riconosciuta sia a livello internazionale sia nei sistemi giuridici nazionali. La giurisprudenza della Commissione colloca questo principio nell’ambito del diritto a un giusto processo ai sensi dell’Articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (“CEDU”), riconoscendolo di fatto come un “diritto di prima generazione”.
Anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha costantemente affermato che le comunicazioni tra avvocato e cliente sono privilegiate[13].
Nella causa Erdem c. Germania[14], la Corte ha stabilito che la corrispondenza tra un avvocato e un cliente costituisce un diritto fondamentale direttamente collegato al diritto di difesa e può essere limitata solo in circostanze eccezionali, soggetta a garanzie volte a prevenire abusi.
Alla luce di questa protezione fondamentale, il diritto della concorrenza richiede un accurato bilanciamento degli interessi, poiché un’applicazione efficace dipende da una revisione completa delle prove e dalla raccolta integrale delle stesse. Gli esperti dell’Autorità turca garante della concorrenza hanno ampi poteri di raccolta delle prove, e la Corte Costituzionale ha recentemente respinto le contestazioni secondo cui tali poteri violerebbero i diritti costituzionali. Tuttavia, questi poteri non sono illimitati. Il privilegio avvocato-cliente costituisce uno dei vincoli principali. Qualsiasi limitazione arbitraria del diritto di difesa da parte di un’autorità amministrativa sarebbe incompatibile con lo Stato di diritto e non rappresenta un risultato che l’Autorità stessa promuove. Inoltre, l’Articolo 36 della Legge sull’Avvocatura n. 1136 riconosce espressamente la riservatezza del rapporto avvocato-cliente.
Il principio della libertà probatoria è fondamentale nel diritto della concorrenza. Tuttavia, le prove devono essere ottenute legalmente. L’Articolo 38 della Costituzione del 1982 prevede esplicitamente che le prove ottenute illegalmente non possono essere utilizzate. Di conseguenza, il privilegio avvocato-cliente opera come garanzia durante le ispezioni in loco e costituisce parte della tutela del diritto di difesa. Ciò detto, non tutte le comunicazioni tra un avvocato e un cliente rientrano nell’ambito di questo privilegio.
Durante le ispezioni in loco, l’Autorità esamina innanzitutto se l’avvocato è indipendente o agisce come consulente interno all’impresa. Ai fini del diritto della concorrenza, il privilegio si applica solo alle comunicazioni tra un “avvocato indipendente” e l’impresa (cliente). La giurisprudenza sottolinea che gli avvocati interni all’impresa non godono dello stesso livello di indipendenza professionale degli avvocati esterni, in quanto vincolati da un rapporto di lavoro e dai relativi obblighi[15].
È inoltre essenziale che la comunicazione in questione riguardi il “diritto di difesa” del cliente.
Nella decisione CNR[16], il Consiglio della concorrenza ha sottolineato che il privilegio avvocato-cliente costituisce una garanzia del diritto di difesa, facendo riferimento al dovere di riservatezza dell’avvocato. Nella stessa decisione, con riferimento all’Articolo 130 del Codice di Procedura Penale n. 5271, il Consiglio ha confermato che le comunicazioni tra un avvocato e un cliente, effettuate nell’ambito del diritto di difesa, sono privilegiate[17].
Il Consiglio della concorrenza ha espresso chiaramente la propria posizione, in linea con la prassi dell’UE e le convenzioni internazionali: la corrispondenza tra un “avvocato indipendente” e l’impresa cliente relativa al diritto di difesa rientra nell’ambito del privilegio legale e non può essere sequestrata dal Consiglio.
E. Opinione e conclusioni
La digitalizzazione nel diritto della concorrenza è una realtà irreversibile. Tuttavia, i progressi nelle capacità tecniche non devono offuscare i confini giuridici. Sia la prassi del Consiglio della concorrenza sia la giurisprudenza della Commissione Europea dimostrano che i poteri di ispezione, pur essendo ampi, non sono illimitati.
Le ispezioni in loco sono strumenti volti a chiarire presunti illeciti; non costituiscono meccanismi generali o indefiniti di raccolta di dati digitali. Di conseguenza, dovrebbero essere stabiliti criteri di trasparenza nella selezione dei set di parole chiave, meccanismi chiari di filtraggio del privilegio legale e procedure per segregare i dati al di fuori dell’ambito dell’indagine. Questo approccio consente un allineamento più equilibrato tra un’applicazione efficace della legge e il diritto di difesa.
La legittimità del diritto della concorrenza nell’era digitale dipende non solo dall’individuazione degli illeciti, ma anche dai metodi utilizzati e dalle garanzie costituzionali applicate. Alla luce degli sviluppi recenti e dell’approccio proattivo del Consiglio della concorrenza, l’adattamento continuo dei processi ispettivi al contesto digitale rimane un elemento centrale per una vigilanza efficace.
Gülşah Güven, LL.M., Socia
[1]https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=a11d6b34-767e-4055-9fc3-78bf84a2a437; https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=a88ca725-78b0-4565-81be-76389df52b64
[2] CONSIGLIO DI STATO, 13ª SEZIONE, RICORSO N. 2022/1993, SENTENZA N. 2022/2819, 22.06.202; CONSIGLIO DI STATO, GIUNTA DELLE SEZIONI UNITE DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA, RICORSO N. 2008/1410, SENTENZA N. 2013/279, 31.01.2013
[3] https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2018)7/en/pdf
[4] MICHALEK, M. (2015), Right to Defence in EU Competition Law: The Case of Inspections, University of Warsaw Faculty of Management Press, Varsavia
[5] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/oyku-sariaslan-20220915164117464.pdf
[6] Regolamento n. 1/2003 della Commissione Europea, articolo 20, lettere (b) e (c).
[7] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=7276e920-23a5-4d66-9b0f-c5d9381d7c88
[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62005TJ0161
[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018CJ0606_RES
[10] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62013CA0583
[11] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:61979CJ0155
[12] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:62007CJ0550
[13] Ricorso n. 332/74, Foxley c. Regno Unito, par. 43; Campbell c. Regno Unito, 13590/88, par. 46; ricorso n. A220, S. c. Svizzera, 28.11.1991
[14] Ricorso n. 38321/97, Erdem c. Germania
[15] AKZO: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:62007CJ0550
[16] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=bccc0964-45b9-4c34-b89b-0e7494e3f165
[17] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=077e8e69-af12-4993-9b19-f6d646c9b43c
