A. INTRODUZIONE
La concorrenza è essenzialmente una gara tra almeno due rivali affinché uno di essi raggiunga il primo posto. Come tale, l’economia di libero mercato dovrebbe rispettare alcune procedure e principi commerciali.
In effetti, l’economia di libero mercato è emersa in risposta alla necessità di un ambiente in cui domanda e offerta incontrano i prezzi in modo libero e indipendente da qualsiasi autorità, consentendo a qualsiasi elemento di entrare/uscire facilmente dal mercato, e in cui le decisioni vengono prese individualmente e senza alcuna pressione nel mercato correlato a seconda del settore di attività. Di conseguenza, tutte le azioni degli elementi del mercato in “buona fede” costituiscono un ambiente competitivo.
Fondamentalmente, questo è il risultato di un movimento eccessivo da parte degli elementi di mercato in competizione. A questo punto, la legge sulla concorrenza e le istituzioni di regolamentazione e vigilanza sono necessarie per garantire la soddisfazione più efficace e lecita della domanda e dell’offerta, e l’economia di libero mercato viene tenuta sotto controllo attraverso la legislazione. Questo articolo spiegherà la procedura per la prova delle “pratiche concordate”, che sono tra gli elementi importanti dell’economia del libero mercato e i cui limiti sono determinati per dimostrare la loro conformità in termini di concorrenza.
B. COS’È UNA PRATICA CONCORDATA?
Il concetto di pratica concordata è emerso sulla base dei principi della “Common Law” applicata negli Stati Uniti; tuttavia, anche la Comunità Europea ha una definizione di pratica concordata simile a quella degli Stati Uniti.
Una pratica concordata non è descritta in modo esaustivo nella legislazione nazionale o internazionale. Al contrario, la definizione è stata introdotta attraverso le sentenze dei tribunali, essendo stata utilizzata per la prima volta nella decisione della Commissione Europea “Dyestuffs” del 24.07.1969, numerata GU L 195/11. Secondo questa decisione, una pratica concordata è definita come una forma di coordinamento tra imprese che, senza aver raggiunto la fase di conclusione di un accordo propriamente detto, sostituisce consapevolmente la cooperazione pratica tra di esse ai rischi della concorrenza.
In effetti, l’articolo 4 della Legge n. 4054 sulla protezione della concorrenza stabilisce che “gli accordi e le pratiche concordate tra imprese, nonché le decisioni e le pratiche di associazioni di imprese che hanno per oggetto o per effetto, o che possono avere per effetto, di impedire, falsare o restringere la concorrenza, direttamente o indirettamente, in un determinato mercato di beni o servizi, sono illegali e vietati”.
Di conseguenza, le pratiche concordate sono più difficili da dimostrare rispetto agli accordi e alle decisioni. Per illustrare la questione, nell’ambito del diritto dell’Unione Europea, il Trattato di Roma del 1957 ha disciplinato le pratiche concordate con l’articolo 85 come segue:
“1. Sono considerati incompatibili con il mercato comune e sono vietati: gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per risultato di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, in particolare quelle consistenti in:
(a) nella fissazione diretta o indiretta dei prezzi di acquisto o di vendita o di qualsiasi altra condizione commerciale;
(b) nella limitazione o nel controllo della produzione, dei mercati, dello sviluppo tecnico o degli investimenti;
(c) la ripartizione dei mercati o la condivisione delle fonti di approvvigionamento;
(d) l’applicazione alle parti di transazioni di condizioni diseguali in relazione a forniture equivalenti, ponendole così in una situazione di svantaggio competitivo; oppure
(e) la subordinazione della conclusione di un contratto all’accettazione da parte di una parte di forniture aggiuntive che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non hanno alcun legame con l’oggetto di tale contratto.
2. Qualsiasi accordo o decisione vietati ai sensi del presente articolo sono nulli.
3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili nel caso di:
-qualsiasi accordo o categoria di accordi tra imprese,
-decisioni o classi di decisioni di associazioni di imprese, e
-qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o a promuovere il progresso tecnico o economico, riservando agli utenti un’equa partecipazione agli utili che ne derivano, e che:
(a) non impongano alle imprese interessate alcuna restrizione che non sia indispensabile per il conseguimento dei suddetti obiettivi;
(b) non consentano a tali imprese di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei beni interessati”.
Chiaramente, l’articolo non regola solo gli accordi tra imprese e le decisioni delle associazioni di imprese, ma proibisce anche le pratiche concertate per impedire che lo stesso risultato sia raggiunto con mezzi diversi.
Le pratiche concordate sono rilevanti anche nella legislazione turca, con una struttura più complessa rispetto agli accordi tra imprese. Infatti, le imprese possono svolgere attività di libero mercato non solo attraverso un accordo assoluto, ma anche partecipando a collusioni per raggiungere i loro obiettivi. Le pratiche concordate si collocano nel contesto di misure che mirano a:
a) garantire la libera concorrenza in generale e
b) impedire che le pratiche/azioni delle imprese, che non sono considerate accordi o decisioni, impediscano la concorrenza eludendo le norme giuridiche, in particolare.
In effetti, le pratiche concordate sono emerse parallelamente alla necessità di vietare i comportamenti anticoncorrenziali. La questione è chiaramente menzionata nella motivazione dell’articolo 4 della legge n. 4054 come segue: “Anche se non è possibile determinare l’esistenza di un accordo tra le imprese, le relazioni dirette o indirette che forniscono un coordinamento o una cooperazione pratica tra di esse che sostituiscono le loro azioni indipendenti sono ugualmente vietate se portano allo stesso risultato. Lo scopo è quello di impedire alle imprese di legittimare le loro pratiche illegali e anticoncorrenziali attraverso la frode”.
In sintesi, le pratiche concordate sono regolamentate per dimostrare la collusione tra imprese che hanno l’intenzione di impedire la concorrenza.
C. COME PROVARE L’ESISTENZA DI UNA PRATICA CONCORDATA?
Come già detto, una pratica concordata è definita come “una forma di coordinamento tra imprese che, senza aver raggiunto lo stadio della conclusione di un accordo propriamente detto, sostituisce consapevolmente la cooperazione pratica tra di esse ai rischi della concorrenza”, come da sentenza Dyestuffs della Corte di Giustizia Europea.
In un quadro più ampio, le pratiche concordate sono considerate attività di mercato anticoncorrenziali di due o più imprese che non possono essere spiegate con motivazioni economiche e razionali, non sono basate su un accordo, ma sono deliberatamente allineate. Il punto è che, sebbene non vi sia un accordo ufficiale tra le parti, la concorrenza viene limitata attraverso azioni deliberatamente parallele che sfidano qualsiasi spiegazione economica e razionale.
Secondo la decisione della Corte di giustizia europea, si ha una pratica concordata quando sono soddisfatti tre criteri, ossia:
i. Esiste un coordinamento e una cooperazione nella pratica tra le imprese sul mercato, che non si allineano ma sostituiscono la loro posizione dominante e le loro attività indipendenti,
ii. Tale cooperazione si realizza come risultato di una relazione diretta o indiretta tra le imprese,
iii. Lo scopo è quello di eliminare le incertezze sulle potenziali attività future dei concorrenti sul mercato.
Questi criteri sono ricercati nelle ispezioni pertinenti. Infatti, una decisione del Consiglio della concorrenza, datata 23.03.2000 e numerata 00-11/109-54, afferma che: “Di conseguenza, per poter parlare di una pratica concordata:
a) devono essere coinvolte almeno due o più imprese,
b) deve essere identificata un’attività deliberatamente parallela,
c) queste attività parallele devono essere difficilmente spiegabili su basi economiche e razionali,
d) la concorrenza deve essere limitata.
Senza uno di questi criteri, non c’è praticaconcordata “. Allo stesso modo, la decisione del Consiglio di amministrazione del 26.08.2010, numerata 10-56/1080-409, afferma: “Per poter parlare di una pratica concordata in un mercato:
a-) devono essere coinvolte due o più imprese,
b-) le imprese devono essere impegnate in attività deliberatamente parallele,
c-) queste attività parallele devono essere difficilmente spiegabili su basi economiche e razionali,
d-) deve esserci l’intenzione di impedire la concorrenza”.
Tuttavia, come si può dimostrare questa cooperazione?
I concetti di accordo e di azione concertata sono spesso intrecciati. Pertanto, i criteri per la loro identificazione e determinazione non sono chiari. Nel valutare questa complessa struttura delle pratiche definite nella legge n. 4054, l’onere della prova per le pratiche concordate è talvolta posto a carico dell’attore e talvolta a carico della parte che ha presumibilmente eseguito la pratica in questione. Sebbene i concetti di accordo e pratica concordata siano distinti l’uno dall’altro nelle decisioni del Consiglio, vi sono anche decisioni che li collegano.
In pratica, le pratiche concordate si verificano prima di un accordo e cessano con la conclusione di un accordo. Nelle pratiche concordate, accordi e decisioni sono spesso intrecciati. Sebbene questi concetti siano difficili da distinguere l’uno dall’altro, quanto più ampio viene inteso o interpretato l'”accordo”, tanto più ristretto è il concetto di concertazione, e viceversa, quanto più ristretto viene inteso o interpretato l’accordo, tanto più ampio è il concetto di concertazione.
In breve, la differenza tra questi concetti è legata al modo in cui vengono interpretati e descritti. Infatti, le dichiarazioni di intenti reciproci, le affermazioni, le concertazioni, i gentlemen’s agreement, le dichiarazioni scritte o orali tra imprese sono considerate accordi e non possono essere considerate pratiche concordate dirette. Affinché una pratica concordata possa essere considerata un’infrazione, deve esistere un accordo o un patto non dimostrabile tra le parti che non può stabilire concretamente un obbligo o una divisione dei compiti.
Il problema della distinzione tra questi concetti è importante solo per le pratiche di imprese esistenti, mentre gli accordi tra imprese attualmente inattive sul mercato non possono essere considerati pratiche concordate. Una bozza di contratto o un gentleman’s agreement che contenga una chiara ed esplicita intenzione delle parti di cooperare non è necessario per essere considerato una pratica concordata in linea con lo scopo del concetto.
Va notato che non è possibile tracciare una linea di demarcazione netta tra i concetti di accordo e pratica concordata. Nelle pratiche concordate, le imprese non fanno una dichiarazione di intenti reciproca, implicita o esplicita. Esiste invece un terreno comune di aspettative, se non un accordo reciproco, per eliminare le incertezze sui potenziali rischi futuri della concorrenza. Queste aspettative allineate si riflettono nelle attività economiche. Pertanto, è molto difficile dimostrare questi due concetti intrecciati con gli stessi criteri.
Ai sensi dell’articolo 59 della Legge n. 4054, l’onere della prova spetta alla persona che attesta l’esistenza di accordi anticoncorrenziali. Tuttavia, nelle accuse di pratiche concordate, la cooperazione tra le imprese o lo stato/piano di agire di concerto non comporta l’onere della prova. È sufficiente esprimere il sospetto di una pratica concordata affermando che essa influisce sul comportamento del mercato sulla base di indicazioni diverse e giustificabili. La pratica può essere irrilevante per le norme sulla concorrenza in termini di scopo o di oggetto per il quale le parti si incontrano su un terreno comune. Tuttavia, gli accordi che sono anticoncorrenziali in termini di possibili effetti di questo terreno comune dovrebbero essere proibiti, indipendentemente dal fatto che vengano eseguiti o meno. Inoltre, a differenza degli accordi, le pratiche concordate non consentono di vietare l’intenzione delle imprese di agire di concerto, a meno che il loro desiderio di cooperazione non venga messo in pratica. In caso contrario, non si può parlare di una vera e propria azione che si svolge nel mercato concorrenziale.
D. PARERE
Non esistono linee chiare per separare i concetti di accordo e pratica concordata. Ai sensi della legge n. 4054, “nei casi in cui l’esistenza di un accordo non possa essere provata, la somiglianza delle variazioni di prezzo sul mercato, o dell’equilibrio della domanda e dell’offerta, o delle regioni operative delle imprese sui mercati in cui la concorrenza è impedita, falsata o limitata, costituisce una presunzione che le imprese siano impegnate in una pratica concordata”, il che facilita la presentazione della prova.
I criteri per identificare una pratica concordata possono essere elencati come segue:
- Esiste una relazione tra due o più imprese,
- Le imprese sono impegnate in attività deliberatamente parallele come risultato della loro relazione,
- Le attività parallele non possono essere spiegate con motivazioni economiche e razionali,
- Queste attività limitano o intendono limitare la concorrenza.
Di fatto, l’Autorità decide l’esistenza di pratiche concordate sulla base di questi quattro criteri.
L’ultima frase dell’articolo 4 della legge n. 4054 recita: “Ciascuna delle parti può sollevarsi dalla responsabilità dimostrando, sulla base di fatti economici e razionali, di non aver posto in essere pratiche concordate”. Questa norma stabilisce chiaramente che l’onere della prova è a carico delle imprese. In effetti, le pratiche concordate possono essere dimostrate con tutti i tipi di prove legali. È importante distinguere tra un accordo e una pratica concordata. Gli accordi si realizzano attraverso dichiarazioni di volontà reciproche e compatibili. Tuttavia, il concetto di pratica concordata nasce in situazioni in cui non è possibile raggiungere un accordo. È comunque possibile parlare di collusione nelle pratiche concordate. Poiché le pratiche concordate sono più complesse degli accordi a causa di alcuni problemi nella loro scoperta, prova e concettualizzazione, devono essere analizzate in base al singolo caso.
