Regimi di protezione degli investimenti garantiti da assicurazioni nel diritto internazionale degli investimenti e compatibilità con l’autorità di regolamentazione statale

Gli investimenti internazionali sono uno dei fattori più importanti che modellano le relazioni economiche internazionali. Tuttavia, gli investitori stranieri affrontano una serie di rischi politici, economici e legali negli stati in cui investono. Al fine di mitigare questi rischi, sono stati sviluppati regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni. In particolare, l’assicurazione contro i rischi politici fornisce protezione contro rischi quali espropriazione, guerra, disordini civili, restrizioni al trasferimento di valuta e violazioni del contratto. La misura in cui i regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni sono compatibili con l’autorità di regolamentazione degli Stati, che è un elemento fondamentale dei loro diritti di sovranità, richiede un’analisi giuridica.
Le basi dei regimi di protezione degli investimenti basati sulle assicurazioni sono state gettate con l’Amministrazione della cooperazione economica (ECA) istituita dagli Stati Uniti nel 1948 dopo la seconda guerra mondiale. Questa struttura è stata trasformata in Overseas Private Investment Corporation nel 1971 e sostituita dalla US International Development Finance Corporation nel 2019, che ha poteri più ampi. Su scala globale, l’Agenzia multilaterale per la garanzia degli investimenti (MIGA), istituita nel 1988 all’interno del Gruppo della Banca Mondiale, assicura gli investimenti diretti esteri nei paesi in via di sviluppo contro i rischi politici.
Lo scopo principale dell’accordo MIGA è quello di fornire supporto assicurativo contro i rischi non economici, in particolare i rischi politici, affrontati dagli investitori nei paesi ospitanti al fine di incoraggiare gli investimenti diretti esteri. Restrizioni di trasferimento, espropriazione o violazione di proprietà, guerra civile, intervento militare e situazioni di conflitto simili sono tra i principali rischi coperti da questa assicurazione. In caso di realizzazione di tali rischi, le perdite subite dall’investitore sono coperte e sono richieste determinate condizioni per questo. Per beneficiare della copertura MIGA, l’investitore non deve essere un cittadino del paese ospitante, deve essere un cittadino di un altro paese che è parte dell’accordo, l’investimento deve essere commerciale e nuovo e deve essere pianificato per continuare per almeno tre anni.
Inoltre, molti paesi sviluppati come Germania, Francia e Giappone offrono meccanismi di protezione simili attraverso le loro agenzie nazionali di credito all’esportazione.
La tensione tra i regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni e l’autorità di regolamentazione statale deriva da varie fonti. Ad esempio, l’ampia definizione di investimento, il concetto di espropriazione indiretta, clausole di stabilizzazione e incongruenze nelle sentenze arbitrali. Mentre un’ampia interpretazione del concetto di investimento può restringere il campo di applicazione della regolamentazione statale, le incertezze riguardo a quando le misure normative costituiscono esproprio indiretto possono indurre gli Stati a esitare nell’esercitare la loro autorità di regolamentazione. Clausole di stabilizzazione in accordi di investimento possono anche limitare l’autorità di regolamentazione dello stato ospitante, e incongruenze in arbitrati di investimento può portare a incertezza giuridica.
Ad esempio, nel 2010, Philip Morris ha presentato un caso all’ICSID contro le misure di controllo del tabacco dell’Uruguay. Nel caso presentato nell’ambito dei trattati di investimento garantiti da assicurazioni, ICSID ha respinto il caso riconoscendo regolamenti non discriminatori che mirano a proteggere la salute pubblica. Questa decisione è vista come un passo importante nel riconoscimento dell’autorità di regolamentazione degli stati.
In Vattenfall v. Germania, il processo di arbitrato avviato dall’investitore a causa del cambiamento nella politica energetica nucleare della Germania ha portato a un regolamento di 1,4 miliardi di euro. Questo esempio mostra che anche le politiche di interesse pubblico come la crisi climatica possono essere soggette a controversie in materia di investimenti.
Alla luce di questi sviluppi, una nuova generazione di trattati di investimento che riconoscono esplicitamente l’autorità di regolamentazione dello stato sta diventando sempre più importante. In esempi come il CETA, il Marocco-Nigeria e l’India, il diritto di regolamentare nell’interesse pubblico è esplicitamente protetto, mentre gli investitori sono obbligati a rispettare i diritti umani, gli standard ambientali e sociali. Allo stesso modo, i fornitori di assicurazioni come MIGA hanno iniziato a integrare criteri di sostenibilità ambientale e sociale nelle loro decisioni assicurative e sono state sviluppate valutazioni ex ante, meccanismi di monitoraggio e procedure di reclamo per i progetti di investimento. Il processo di riforma di UNCITRAL, in corso dal 2017, porta importanti trasformazioni strutturali all’ordine del giorno in termini di trasparenza, coerenza e legittimità nelle controversie investitore-stato.
Come abbiamo analizzato, i regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni presentano sia opportunità che sfide nel diritto internazionale degli investimenti. Pur essendo uno strumento importante per gli investitori stranieri per gestire il rischio politico, possono anche influire sulla capacità degli stati ospitanti di esercitare i loro poteri normativi.
La ricerca mostra che l’efficacia dei meccanismi di protezione garantiti dalle assicurazioni dipende dal modo in cui questi sistemi sono bilanciati con i legittimi diritti normativi degli stati. Le politiche delle organizzazioni di assicurazione degli investimenti (come MIGA, OPIC) hanno avuto la tendenza a riconoscere una regolamentazione più orientata all’interesse pubblico negli ultimi anni. Tuttavia, questo sviluppo non è ancora stato pienamente riflesso nei trattati di investimento internazionali e nelle sentenze arbitrali. Da un punto di vista giuridico, è possibile sostenere che un regime ottimale di protezione degli investimenti dovrebbe proteggere i diritti degli investitori riconoscendo allo stesso tempo i poteri degli Stati di regolamentare per l’ambiente, la salute, la sicurezza e il benessere pubblico.
Al fine di armonizzare i regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni con i poteri normativi degli Stati, sarebbe utile inserire all’ordine del giorno questioni quali la definizione di chiare eccezioni per le normative di interesse pubblico e la fissazione di limiti più chiari per i legittimi diritti normativi degli Stati ospitanti.
In conclusione, sebbene non sia possibile affermare che i regimi di protezione degli investimenti garantiti dalle assicurazioni siano pienamente allineati con i poteri normativi degli Stati, essi stanno compiendo progressi positivi in questa direzione. Lo sviluppo del quadro giuridico è fondamentale per la creazione di un ambiente di investimento internazionale equilibrato e sostenibile. Le future riforme e interpretazioni giuridiche hanno il potenziale per rafforzare l’equilibrio tra i diritti degli investitori e l’interesse pubblico.